新的院长上任有一段时间了,法院也有了些有意思的变化(好的变化没看出来),这些变化跟领导的风格确实完全一致,想象一下一个没有学过法律的人会怎么来管理法院?如果在美国或者德国,什么人当院长不会对法院有任何影响,因为他们只负责安排休假,就像工会主席一样.可是在中国这样一个按照行政体制建立起来的法院系统就不一样了.影响是非常巨大的.司法大众化\马锡五审判方式都来了.上次还在法院报上看到一则新闻,某地法院审判庭与当地企业挂钩结对帮助当地企业脱困,让我苦笑不得.没想到都到了二十一世纪,这个地球上还有法院在干这些事情.天哪,我赞成法院为经济社会发展服务,但是,麻烦大家做得漂亮一点好吧,不要把自己当作行政机关了.看样子在我们这位新院长的心中法院应该成为当事人的"父亲".

父亲是很容易能够解决兄弟之间的矛盾的,可是前提是父亲具有极大的权威,根本不用讲道理,只要运用权威就行了,如果法院做了当事人的父亲,怎么制约法官的自由裁量权?法院的问题不在于我们吸收和学习西方的法律制度和理念,反而是中国法院的传统体制和社会的发展的不协调产生的.

达尔文诞生两百周年了,我们要纪念他,因为他改变了我们一些基本的观念,他为我们还原了生物界的历史,让我们看到人类是自然历史的一部分.哥白尼让我们从地理上离开了想象中的中心位置,达尔文让我们离开了生物圈的中心位置.现在纪念他的最好办法是把他展现给我们的境界继续推进一步---把人类的历史观放到合适的位置.

我们总是以为自然历史是有发展方向,从低级到高级的,人类社会的活动是客观运动的最高层次,而人类的今天也是所有人类历史的最高层次.这种观念其实是另一种地心说.

我们并不是全部自然历史的目的,我们的时代也不是人类历史的目的.我们只是人类历史的一个片段,如同地球是宇宙的一个小片段,人类是生物界的一个小片段一样.

人们总是有一种错觉,就是以为自己能从生活中得到一些经验,有助于更好地生活.这种错觉直接导致父母总是要把自己认为正确的生活道路强加给孩子,

导致一些过来人会自以为是地教育后辈们,语重心长地说等你们怎么怎么样以后就明白了!

其实人根本无法从生活中学到任何东西,即使学到了也没有什么实践性.一个事实就可以说明问题,人类所面对的诸种难题,比如爱情,比如感情,比如理想,没有一个得到解决,

面对这些问题的人也不可能按照别人的经验去选择.所以,即使人类已经经历了无数代,很多知识也流传了下来,可是人类生活的这些基本问题一个都没有得到解决,任何一个年轻人都要重新面对,重新回答?即使对于单个人,也许他回首往事,知道自己可以有更好的选择,但是又有什么意义呢,人只能往前生活又不能往后生活,要面对的问题还是新的,做出的选择还是将来看来会觉得愚蠢的.

其实人们从生活中得到的根本不是经验或者理性,得到的只是自己缺少什么,想要什么罢了.

法官出了问题,有人觉得是法官的自由裁量权没有受到很好的规范.可是,问题的决策者都是满脑子行政机关的管理思维,好象要把法官当作行政机关的公务员来对待,实际上我们国家就是这样干的.真是缘木求鱼啊.西方国家搞法官独立,生怕法官的判断受到制约牵扯,没有办法作到公正.可能因为我们国家不搞司法独立,所以也不用管法官的判断是否独立.

其实,制约法官自由裁量权的最好方法就是完善立法.对于同一个法律判断,如果法律说得多一些,法官的自由裁量权就会少一些.这方面一个最典型的例子就是侵权法的发展实践.法国法上的一般侵权条款给法官的指示很少,因此法官的自由裁量权很大.德国制定民法典的时代对法官的自由裁量不信任,因此就在民法典里对侵权行为的构成使用了更多的限制条件,比如引入了"违法性"要件和类似刑事责任认定上的三层判断结构.我们曾经觉得民事立法要粗一点,那是因为我们还处在探索市场经济的早期阶段,很多事情法律不能设置太多的限制,而现在不同了,我们发展市场经济的目的已经很清晰了,如果立法还是不追求专业化和细致就不合时宜了.

有人觉得立法不能过于专业化,要让老百姓都能看得懂,可是老百姓都看得懂的东西就不可能精确,就会给法官留下很多不应该有的自由裁量空间.法律和司法的大众化只能是有限的.法律上没有一个判断是能让所有人都弄明白的,一个最最普通的一般侵权条款中的"过失",它既要规范生活中的打架吵架,还要规范医疗纠纷,甚至还要规范知识产权纠纷,这个"过失"怎么可能做到让所有老百姓都能判断得了呢!它只能是法律职业团体才能掌握的概念啊.

法律就应该把过失的判断精确化,这样才能把法官的自由裁量权置于立法的限制之下,置于法律职业团体的监督之下.